El titular del órgano de contratación no puede formar parte de la mesa de contratación por la posibilidad de interferencia en las funciones, razonamiento predicable tanto del órgano de contratación que tiene la competencia atribuida normativamente, como del que la tiene atribuida por delegación.
Se estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por una Fundación cuya oferta fue indebidamente excluida de la licitación del contrato del "Servicio de asistencia técnica para la Gestión, Implantación y Coordinación del Plan de Sostenibilidad Turística en Destino 2022-2025 de Puente de Domingo Flórez aprobado para este Municipio en el Marco del Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia (LA LEY 9394/2021), financiado por la Unión Europea. - Next Generation UE" .
Se indicaba como motivo de la exclusión que “en ningún caso podrá la Fundación asumir el ejercicio de competencias de las Administraciones que forman parte de ella, siendo el Ayuntamiento de Puente de Domingo Flórez uno de sus miembros y además en el objeto social de la fundación no figura la capacidad para la válida contratación de este contrato."
Señala el TARCYL que la Fundación no estaría ejerciendo competencias públicas de otra Administración. Tiene naturaleza privada y, a la vista de sus Estatutos, no puede predicarse su condición de medio propio respecto del Ayuntamiento, aunque éste forme parte de ella.
Además, reconoce a la Fundación capacidad para concurrir a la licitación, porque entre sus fines está la promoción, el estudio, la conservación, restauración y puesta en valor de los bienes que forman parte del Patrimonio Cultural, Natural y Social de Castilla y León, para lo que sus Estatutos habilitan a realizar, entre otras, la realización de actividades mercantiles, incluso industriales, para la obtención de rentas o ingresos destinados a financiar la consecución de los fines fundacionales o a incrementar la dotación fundacional.
La LCSP (LA LEY 17734/2017) prevé que las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”, y como se ha visto, entre los fines de la Fundación no está la de asumir el ejercicio de las competencias propias de cualquiera de las Administraciones Públicas que forman parte de ella, solo por el hecho de ser el Ayuntamiento uno de sus miembros, y además en el objeto social de la fundación se refleja la capacidad para la válida contratación del contrato.
Que la Fundación no tenga ánimo de lucro no implica que no pueda desempeñar actividades mercantiles con los límites que establece las normas de aplicación, entre las que se encuentra la Ley de Fundaciones.
Apunta también la Resolución que con carácter general las fundaciones pueden participar como licitadoras en concursos públicos, y aunque en el caso podría apreciarse una imposibilidad de concurrir a una licitación el caso de medios propios personificados en relación con las licitaciones promovidas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, la Fundación es de naturaleza privada, y atendidos sus Estatutos, no puede afirmarse como condición de medio propio de la Fundación respecto del Ayuntamiento de Puente de Domingo Flórez.
Aborda también el Tribunal la irregularidad de la composición de la Mesa de contratación que incluye como presidente de la misma al Alcalde, lo que vicia el procedimiento. Concurre en el Alcalde una causa de conflicto de intereses que debía haber sido puesta de manifiesto en el expediente de contratación y que le debería haber inhabilitado por ser patrono de la Fundación excluida.
Sobre la cuestión se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, Expediente 88/21 (LA LEY 409/2022), sobre participación del Alcalde en la Mesa de Contratación, rechazando que sea posible que el titular del órgano de contratación pueda formar parte de la mesa de contratación como presidente de la misma, por la posibilidad de interferencia en las funciones que este órgano está llamado a desempeñar con objetividad, imparcialidad y profesionalidad. Este razonamiento es predicable tanto del órgano de contratación que tiene la competencia atribuida normativamente, como del órgano que la tiene atribuida por delegación.
Por ello, cuando el órgano de contratación sea el Alcalde, éste no deberá formar parte de la mesa de contratación.
Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León. Resolución 170/2023, 21 Dic. Rec. 151/2023 (LA LEY 408165/2023)
Diario LA LEY, Nº 10476, Sección Doctrina administrativa, 2 de Abril de 2024, LA LEY